專家質疑滴滴收購優步中國：虧損壟斷者也是壟斷者

　　8月1日，《財經》發表《滴滴、優步中國尚未申報合并意向，能否通過監管審查還有變數》一文，文章提到滴滴、優步中國合并涉嫌觸發中國反壟斷法，兩家公司能否并購成功面臨諸多市場審查和監管未知數，甚至不排除有監管部門叫停這起合并的可能。

　　該文發表之后，引發了業內廣泛爭議。有媒體認為，滴滴和優步中國未必會觸發反壟斷審批。有媒體撰文《滴滴收購Uber中國，或不觸發反壟斷審批》，認為優步中國2015年凈收入可能未達到反壟斷條例中規定的4億元申報標準，所以無需申報。

　　8月2日上午，商務部新聞發言人沈丹陽表態稱，商務部目前尚未收到滴滴和優步中國相關交易的經營者集中申報。“按規定，凡符合《反壟斷法》規定申報條件和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中申報標準的，經營者均應事先向商務部申報，未申報的不得實施集中。”沈丹陽在商務部例行新聞發布會上說。

　　此舉被業內人士解讀為商務部對此次合并態度強硬。

　　下午，滴滴方面回應商務部稱，滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到相關規定，因此不符合經營者集中的申報條件。

　　“虧損的壟斷者也是壟斷者，”北大法學院教授、北大法律經濟學研究中心聯席主任鄧峰在接受《財經》的獨家采訪時回應道。

　　鄧峰對《財經》說，很多媒體混淆了營業額和凈利潤之間的關系，國家規定的4億元是營業額而非凈利潤，再者，是不是壟斷者和虧不虧錢并無關系，虧損的壟斷者一樣會觸發調查。

　　因此，這起事件的爭議點不在于是否虧損，而在于營業額的測算標準，目前兩種可能的測算標準是——訂單的流水數；以及訂單里面平臺分成的收入。到底采用哪種標準測算，法律界尚存爭議。

　　如果按照訂單流水測算，據滴滴2016年5月發布的一份融資計劃書顯示，滴滴2015年平臺交易額為347億元人民幣，雖然優步中國交易額未披露，但按照市場份額估算，交易額也肯定構成反壟斷申報標準；如果按照平臺分成(兩家平臺分成比例均為20%)測算，兩家企業都未對外公布相關數據。但是據鄧峰和其他專業人士估計，平臺分成很可能同樣超過4億元。

　　但即便營業額的測算標準存在異議，商務部仍有主動調查的權利。根據2008年8月3日發布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條，條款規定：“經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。”

　　除了營業額之外，另一個爭議焦點是行政機關對于“相關市場”的界定不明。中海油法務部項目管理處處長張偉華告訴《財經》，滴滴和優步中國是否構成壟斷，關鍵看政府對于相關市場是如何界定的。如果是出租車市場，那么滴滴和優步中國合并便不構成壟斷，是如果是網約車市場，滴滴和優步中國合并則占據了87%的份額。

　　而鄧峰持不同觀點，他表示，只要有一個局部市場存在壟斷，就要優先解決這個市場的問題。在專車市場，滴滴和優步中國的合并很大可能構成壟斷，其他市場構不構成暫先擱置。如果日后發現對其他市場也構成，監管部門還需對其他市場進行解決。

　　接受《財經》采訪的多位法律和并購人士認為，商務部對滴滴、優步中國并購一事進行調查已是鐵板釘釘。在這種情況下，關于營業額測算以及市場如何界定的爭論，都不是本案最關鍵的地方。

　　“中國互聯網企業高頻使用的VIE(Variable Interest Entities，可變利益實體)結構才是現階段法律處置相關互聯網公司最大的障礙。”鄧峰說，也是本案最應關注和探討的話題。

　　2015年發生的多起互聯網公司并購案，包括去哪兒和攜程、美團和大眾點評、滴滴和快的、58和趕集，都是相關垂直領域的老大和老二進行合并，合并后占據市場份額非常大，均達到觸發反壟斷法標準，但因以上案件所處行業相對較小，同時VIE結構為國內法律盲區，而商務部在凡是涉及VIE架構的事情都持謹慎態度，所以并未對上述四起并購進行調查。

　　《財經》接觸的有關專家表示，前四起案件未被追責不代表滴滴和優步中國也能順利通過，因為此案具有顯著的特殊性：專車行業帶有很強的公共性，屬于管制市場；同時，該案社會和市場影響力巨大。

　　如果排除場外因素，純粹從法律上推測結果的話，鄧峰猜測這起并購案可能會有兩種方案：第一，政府要求禁止合并專車市場這一塊業務，要求優步把此部分業務轉讓給第三方，這是最極端的情況，也更體現商務部反壟斷局的決心；

　　第二，考慮到國家剛剛出臺新規讓網約車合法化。交通部的發展策略非常明確，即希望培植正規出租車市場網絡化，使其和網約車形成競爭。“如果產業主管部門認為產業競爭者發展需要一段時間，比如三年，那么為了顧及產業主管部門的意愿，不排除會采取中間的救濟方式——即在三年內保持優步中國的徹底獨立性，滴滴不能行使任何對優步中國的實際控制權。”鄧峰稱。

　　不過，據接近滴滴和優步中國的消息人士向《財經》透露，在宣布合并消息時滴滴特別強調保持優步中國的品牌和運營獨立，就是為了接下來在反壟斷審查中有回旋余地，無論事實上合并后的滴滴和優步中國是否暗通曲款，在投資人和管理層大的利益一致之下，所謂的分開經營，更多具有的是形式上的意義，這也是不讓監管部門為難的一種特別安排。

　　對此，《財經》試圖向滴滴和優步中國方面求證，迄今未果。一位不愿具名的行業專家提醒，如果監管部門因為這個安排而在反壟斷審查上走過場，那對于整個行業的健康發展是不利的。

　　因此，這起受人矚目的并購最終走向何方，既取決于商務部對于具有VIE架構的壟斷者的態度和處罰決心，也取決于各個監管部門之間的協調、博弈。

　　一位接近交通部的人士告訴記者，反壟斷局擔心合并之后專車漲價，消費者的權利受損，而交通部為了扶持出租車市場，某種程度上希望專車漲價，以給出租車生存空間。“產業監管部門和反壟斷局的目標并不一致。”

　　上述人士稱，滴滴和優步中國合并的另一個風險還在于，目前的現狀是中央政府對于專車新政態度不再模糊，但地方政府還未明確表態。滴滴原可以作為新經濟的代表，攜中央政府和輿論之力與地方政府展開談判，但是這個時候選擇合并使它同時失去了輿論和法律的雙重正當性，地方政府很可能會借機實施干預、阻礙。“他們在錯誤的時間做了也許是正確的決策，但最終可能會導向失控的結果。”上述人士稱。

　　“這是一個千載難逢的案例，” 中華全國工商聯并購協會會長王巍接受《財經》雜志記者采訪時表示，不管最后如何處理，這起并購帶來的意義和影響巨大。它不僅聯手突破了中國一個傳統體制，同時有可能會帶來監管的進步，甚至法律、法規的完善和修改。

　　多位接受《財經》采訪的法律界人士表態，雖然這起案件在發展過程中還存在眾多疑問和不確定因素，但在這起案例的折射下，監管者們如何更有效應對，立法者們如何解決法律滯后問題，都是未來值得期待的新看點。

　　正如合并之后滴滴CEO程維、總裁柳青在內部郵件中所說，“我們的征途是星辰大海。”相信對于中國政府法律、監管的推進來說，也是如此。