北大教授薛軍：小心被互聯網“流量劫持”劫持

　　流量劫持，正在成為互聯網的常用詞，也成為一些企業常用的維權托詞。

　　所謂流量劫持，最多只能作為一個描述性概念，用來指稱某些特定的現象。流量劫持不是一個法律上的用語，沒有特定的規范性內涵。

　　到目前為止，沒有任何法律、法規對其構成要件和法律效果進行明確界定，因此這個概念不能夠，也不應該成為討論的落腳點。相反，它只能作為討論的出發點。

　　這就意味著，當我們在說流量劫持時，究竟是在說什么？

　　內涵多變

　　關于“流量劫持”概念試圖描述的現象，有不同說法。一種觀點認為，流量劫持是個大的概念，下面包括了域名劫持與數據劫持。另外一種觀點認為，流量劫持是與域名劫持和數據劫持相并列的一種行為。嚴格來說，將這些概念都冠上“劫持”的名稱，本身就具有很大的誤導性。

　　域名劫持通常是指通過攻擊或者偽造域名解析服務器的方式，將訪問目標網站的域名惡意地錯誤解析到另外一個地址，導致用戶無法正常訪問目標網站。域名劫持，也叫DNS劫持，性質上就是攻擊和篡改計算機信息系統正常工作機制。這種行為的違法性毫無疑問，需要進一步研究的是，它在什么情況下，構成破壞計算機信息系統的犯罪行為。如果把“劫持”理解為否認當事人的自主意愿，將其予以控制的行為，那么域名劫持的概念的確是可以成立的。

　　所謂數據劫持，主要是指對于請求訪問目標網站后返回的數據內容，在其中強行加入彈窗或者嵌入式廣告等未經請求的內容的行為。這種行為其實并沒有截留用戶請求的數據，而是增加了一些不請自來的、通常是廣告的數據，因此會干擾用戶的正常使用，影響用戶的訪問體驗。將這種行為稱為數據劫持，其實并不貼切，充其量對用戶構成一種干擾，在性質上屬于違反當事人意愿投放廣告的行為。至于說，這種行為對于目標網站而言是否構成一種侵害行為，還需要具體分析相關行為對用戶體驗影響的程度。如果干擾用戶正常訪問，嚴重影響用戶體驗，導致用戶訪問目標網站的意愿顯著下降，那么相應的行為當然構成了對目標網站正常經營活動的干擾，需要承擔侵權法或反不正當競爭法上的責任。但如果程度輕微，那頂多只能算一種搭便車，派發小廣告的行為，主要應該基于相關行業領域的良好行為守則來予以規范。

　誘導型流量劫持

　　最近一段時間以來，特別是結合一些具體的案例，大家關注的是另外一種意義上的流量劫持，也就是網絡服務使用者，本來想要去訪問或者使用A的網絡服務，但是卻被B利用誤導或者混淆之類的手段，引導到自己的網絡服務之中。

　　網絡時代，流量為王。訪問A網站的流量下降，當然會影響其服務的市場估值。對于這種行為，也有人稱其為流量劫持。

　　但恰恰在這個問題上，筆者認為必須格外謹慎，尤其要避免簡單的貼標簽式思維。因為這種情況與上文所述域名劫持與數據劫持（姑且接受這種說法）存在重大差別。如果不能將它們區別開來，很可能會導致理論與司法政策上的重大偏頗。

　　為了與前述行為相區分，暫且稱其為誘導型的流量劫持。

　　在域名劫持和數據劫持中，網絡服務使用者的意愿已經具有了明確而且清晰的指向，就是獲取目標網站的服務數據。而域名劫持和數據劫持行為，通過在計算機網絡的系統層（DNS的域名解析系統和請求數據的回饋系統）動手腳，使用者根本沒有辦法介入和干預，只能受其擺布，因為使用者不可能去選擇和影響網絡服務的底層運行系統。

　　但在所謂誘導型的流量劫持行為中，作為前提條件，網絡服務使用者的意愿是否明確而且清晰，本來就具有高度的不確定性。網絡經濟是注意力經濟。網絡服務提供者之間本來就在通過各種服務模式和技術手段的創新來爭取網絡使用者的注意力以及相應的網絡流量。對于流量的爭奪無時不刻不在激烈進行之中。在這種情況下，認為某個流量天然就“應該”屬于自己，結果被別人“劫持”去了，這種思維與互聯網時代崇尚自由競爭的意識其實是不吻合的。

　　也正是因為這一原因，筆者認為在這種情況下采用流量劫持的概念，本身就值得商榷。

　　認定“劫持”需慎重

　　如果針對上述情況，一定要使用流量劫持這個概念，那么也要注意到，構成所謂的誘導型的流量劫持，必須具備的前提條件之一就是：網絡使用者獲取某一特定網站的服務意愿，已經高度清晰，而且具有了唯一性。

　　只有符合了這個條件，才可以在正常的爭奪客戶資源的行為與違反客戶意愿的劫持行為之間劃出界限。

　　這個條件在域名劫持和數據劫持的情況下，毫無疑問是滿足的。因為使用者已經完成了服務請求，接下來需要做的只是網絡的底層技術系統的回應。但這一點在所謂的誘導性型的流量劫持中，則具有高度的不確定性。

　　例如，在著名的百度訴搜狗輸入法案件中，搜狗開發出了融合搜索功能與輸入法功能的集成式軟件。即便使用搜狗輸入法的用戶，同時打開了百度搜索的網頁，這也不意味著用戶對于百度的服務意愿已經高度清晰，并且具有了唯一性的指向。因為用戶也在同時使用整合了搜索功能的搜狗輸入法服務。只要這二者同時存在，其實很難判斷使用者究竟是要使用百度的搜索服務還是搜狗的搜索服務。因此可以說，直到用戶把特定的搜索關鍵詞添加到百度搜索框之中，發出執行搜索的指令之時，其服務意愿的指向才具有了唯一性。在此之前，還不能說相應的流量已經屬于百度了。

　　直覺上認為，似乎搜狗“搶了”百度在搜索服務上的流量，主要是因為我們習慣上認為搜狗就是提供輸入法服務的，而百度就是提供搜索服務的。其實，各種服務模式的創新和融合本來就是技術發展的大趨勢。搜狗開發出融合了輸入法與搜索的集成技術，其本意是提供伴隨輸入行為的全語境的搜索服務。在可以設想的無數個“輸入+搜索”的服務應用場景之下，只有一個場景與百度的搜索服務發生了一定程度的重疊，而在其他絕大多數場景下，根本不發生任何交叉。但由于搜狗輸入法不可能判斷用戶使用輸入法究竟是在寫文章，發郵件，逛淘寶，聊QQ，還是恰好是在一個叫做百度的網站上進行輸入行為，所以認為搜狗的這種集成式的軟件目的就是劫持百度的流量，顯然是不妥當的。僅僅因為一個應用場景上存在的重疊，就認定搜狗輸入法構成不正當競爭行為，只能導致扼殺這種革命性的新技術的發展和應用。

　　就此而言，在各種商業模式激烈爭奪用戶注意力的背景之下，認定某種行為構成所謂的誘導型的流量劫持，需要格外慎重。

　　讓用戶“用腳投票”

　　構成流量劫持必須具備的條件是違反用戶的服務意愿。如果連是否違反用戶的服務意愿都不是很清晰，當然談不上劫持了用戶。

　　但我們也必須要承認，在很多情況下，網絡用戶的意愿的確不太容易判斷，為此就必須進一步從客觀層面上分析，用戶對于獲得特定的網絡服務，是否有自主選擇的可能性。

　　相比前一個條件，這一個要件更加具有實質性。對于域名劫持和數據劫持來說，因為相關的行為在網絡基礎層面和技術層面上展開，使用者無法控制，也無法回避相應的后果。但對于所謂誘導型的流量劫持來說，則需要考慮用戶自主選擇的因素。如果說網絡用戶對于獲取某種特定的網絡服務，仍然有實質性的自由選擇的空間，有其他替代性的渠道，那么就很難認定用戶是被“劫持”。

　　仍然以百度訴搜狗案為例。如果普通用戶感覺到自己通過搜狗輸入法，請求百度的搜索服務時，因為搜狗也同時推薦了自己的搜索服務，影響到了其對于百度搜索服務的獲取，那么他要么可以堅持通過讓相關的字符上屏到百度的搜索框來獲得服務，要么可以放棄使用搜狗輸入法而換用其他輸入法。無論如何，在這種情況下，用戶仍然有實質性的自由選擇的空間，其獲取特定的網絡服務的渠道仍然是暢通的。在這種情況下，如果說用戶被“劫持”了，并不符合實際情況。

　　退一步說，如果搜狗的這種兼具搜索的服務模式不合理，用戶自然會選擇棄用之或者在設定中關閉相關的功能。在互聯網技術市場上，可供用戶選擇的輸入法比比皆是，甚至百度也開發了自己的輸入法。那么為什么我們不能相信用戶會做出合理的選擇呢？為什么我們堅持認為用戶被一個自己自愿使用其輸入法的服務提供者“劫持”了呢？日常生活的邏輯告訴我們，尊重用戶“用腳投票”的結果，是一個明智的選擇。

　　之所以要強調這一點，還是為了盡可能地鼓勵創新?；ヂ摼W時代的技術發展日新月異，但競爭又往往在電腦或手機屏幕這樣的方寸之間展開，因此要求各種技術方案和商業模式之間嚴格地互不干擾，秋毫無犯，根本不現實。比較現實的態度恰恰是對于互聯網企業之間的競爭行為給予更高程度的寬容。這也正是筆者不同意有人提出來的所謂“非公益必要不干擾原則”的根本原因。在互聯網時代，各種技術方案之間發生所謂干擾，從某種意義上來說，幾乎是不可避免的。

　　但不破舊則不足以立新。何種技術方案具有真正的優越性，必須要借助于市場競爭的力量來檢驗，必須真刀實槍地去面對市場競爭，是必須讓用戶“用腳投票”的。

　　中國的不正當競爭的司法者，必須要真切地意識到，司法對市場競爭行為的介入和干預是真正意義上的最后一道防線，也必須是最后出場者。面對市場機制，司法者理應保持最大的謙抑性，克制自己代替市場做出判斷的沖動。

　　不正當競爭

　　上文雖然暫時接納了所謂的誘導型流量劫持這個名詞作為操作性的概念，但嚴格來說，在這個問題上，傳統的分析框架仍然是有效的。本著奧卡姆原則，剔除無益概念，回歸現象本身，所謂誘導型的流量劫持行為，只有當它構成了對用戶的故意誤導，使得用戶發生混淆的時候，才成為反不正當競爭法規制的對象。

　　要判斷在市場上競爭的相關的商業模式之間是否發生誤導與混淆，必須堅持用戶視角而不是當事人視角來做出判斷。只有站在一個通常的理性的用戶的立場來看，才可以判斷相關的誤導是否存在，混淆是否已經發生。

　　關于用戶視角，必須注意到互聯網時代的網絡用戶的技術敏感和低路徑依賴效應的行為特征。卸載一個舊軟件與安裝一個新軟件，對于網絡用戶來說，幾乎是零成本的。體驗上的任何細微的差別和便利性上的任何改進，都會被網絡用戶迅速捕捉到，從而迅速改換門庭。在選擇最優者的過程之中，若干次的試錯經歷，對于網絡用戶來講，其實是稀松平常的事情。沒有這樣的過程，用戶其實無法進行真正的優劣比較。這就意味著，站在當事人的角度來判斷是否存在誤導，同樣必須采用相對嚴格的標準。必須要相信，用戶具備真正的鑒別優異者的能力，說白了，就是不要把網絡用戶設想得那么傻。

　　反不正當競爭法的前提是相信市場的優勝劣汰機制，能夠發揮基礎性的作用。中國互聯網發展的最大威脅，并不是我們所臆想中的無序競爭，而仍然是各種有形、無形的管制。其中也包括了假借司法者之手進行的管制。

　　希望所謂的流量劫持概念，不要成為互聯網行業的一些既得利益者，維護自己岌岌可危的市場地位的托詞。