今年“五一”加班哪幾天可以三倍工資？5月2日、3日加班算三倍工資嗎

　　連續五天的小長假，繼續堅守崗位的“打工人”們該怎么計算加班工資？這種前后借用兩個周末，利用中間一個雙休日湊成的5天長假，到底哪天是法定休假日加班？哪天加班算休息日加班？加班工資又如何計算呢？

　　通州法院的法官們給出了標準答案。

　　法官稱，加班包含三種情形：延時加班、休息日加班和法定休假日加班?！吨腥A人民共和國勞動法》第四十四條規定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。根據國務院《全國年節及紀念日放假辦法》規定，勞動節放假一天（5月1日）。因此，勞動節雖然連休五天，但是只有5月1日當天為法定休假日，5月2日至5日均為調休。

　　5月1日當天加班的，用人單位應當支付300%的工資報酬（月工資基數÷21.75天×300%），并且用人單位不能以安排補休形式替代加班工資；

　　5月2日至5日加班的，用人單位可以以補休形式代替加班工資，不能補休的，則應支付不低于工資200%的工資（月工資基數÷21.75天×200%×加班天數）。

　　此前法院審理的一起案件中，張某在某科技公司擔任安卓工程師崗位，雙方勞動合同約定月工資為9000元，但張某主張除公司對公賬戶按月發放的9000元外，另公司財務以個人名義按月轉賬5000元也屬于工資，故加班工資基數應當按照14000元計算。公司對此不予認可，主張加班工資基數應為合同約定的9000元。法院審理認為，加班工資基數原則上應按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定，在勞動合同履行過程中，工資數額發生改變但雙方未及時變更合同約定，勞動者有權主張按照實際履行中勞動者正常勞動所得工資確定加班工資基數。最終，法院認定用人單位財務人員以個人名義按月轉賬的5000元也屬于張某月工資的一部分，并判決按照14000元作為加班工資基數。

　　在司法實踐中，原則上應當按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定加班工資基數，但是在勞動合同履行過程中，工資數額發生改變但雙方未及時變更合同約定，勞動者有權主張按照實際履行中勞動者正常勞動所得工資確定加班工資基數。

　　此外，還有一種比較常見的情況：用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又“巧妙”地約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數的，如何確定加班工資的計算基數？這種情況下，勞動者有權主張按照勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數。

　　那么，加班事實誰來舉證？項某在某餐飲管理公司工作，項某主張存在休息日加班情形，并提交了考勤統計表、加班申請記錄、請假記錄（記載項某存在調休情形），餐飲管理公司不認可項某存在加班情形。

　　法院經審理認為，項某提交的考勤統計表、加班申請記錄可以相互印證，足以證實其存在經審批程序的加班，同時，項某提交的請假記錄記載其存在帶薪調休，該調休時間應予以扣除，并最終判決支持了項某關于加班費的訴請。

　　《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條的規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任；但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。

　　法官表示，在涉及加班工資時，法院仍然適用“誰主張、誰舉證”的原則，勞動者必須提供充分證據證明存在加班的基礎事實，否則可能面臨敗訴的結果。能夠證明存在加班事實的證據當然“多多益善”，例如加班審批單、排班表、考勤記錄、加班工作成果、工作群的加班通知、證人證言等。

　　需要注意的是，經用人單位和勞動者確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。但是目前不少用人單位采用電子打卡方式進行考勤，勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。這是因為，電子數據易被修改，難固定，在訴訟中僅使用電子打卡記錄證明考勤情況，難以排除該考勤記錄被后臺修改的可能；且電子打卡記錄僅能體現勞動者上下班打卡的時間，但因種種原因如上班后外出、外地出差或打卡失敗等考勤記錄異常的情況，難以直接反映勞動者的實際出勤情況。（記者 安然）